A celebração de Parcerias Público-Privadas (“PPPs”) pressupõe a assunção, pela Administração Pública, de compromissos financeiros de longo prazo. Justamente em razão dessa característica, a Lei Federal n.º 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (“Lei Federal de PPP” ou “Lei Federal n.º 11.079/2004”) estabeleceu mecanismos de controle fiscal voltados a preservar a sustentabilidade das contas públicas.
O presente artigo tem por objetivo analisar a aplicabilidade do artigo 28 da Lei Federal n.º 11.079/2004, relativamente à observância do limite de comprometimento da Receita Corrente Líquida (“RCL”) dos Estados, Distrito Federal e Municípios com as despesas em projetos de PPPs, destacando-se a correta delimitação das despesas que deverão, ou não, ser consideradas para fins de verificação desse limite legal.
De acordo com o suscitado dispositivo legal, a União não poderá conceder garantias e realizar transferência voluntária aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios caso as despesas de caráter continuado, decorrentes do conjunto de parcerias contratadas pelo ente federativo, sejam superiores a qualquer um dos seguintes limites de comprometimento: 5% da RCL do exercício anterior, considerando-se o conjunto das despesas continuadas derivadas das PPPs já contratadas, e 5% da RCL projetada para cada um dos dez exercícios subsequentes, em relação às despesas anuais dos contratos vigentes.
Para melhor se compreender o que se entende por “receita corrente líquida”, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal conceitua a RCL como sendo “[o] somatório de receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes.”
Em consonância com as diretrizes fiscais fixadas, o artigo 28 da Lei Federal de PPP não proíbe a contratação de novas PPPs caso as despesas estejam acima do limite estipulado, mas cria um incentivo forte o suficiente para se evitar que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios assumam compromissos de longo prazo que não possam honrar e/ou que eventuais novas contratações comprometam o cumprimento de obrigações já constituídas. O limite legal previsto foi inserido na lei para tratar especificamente da questão do risco fiscal, e seu objetivo é coibir a assunção de compromissos de despesas de longo prazo que não possuam compatibilidade com as receitas do ente federativo.
Assim, considerando-se a severidade dos impactos decorrentes do não atendimento ao limite de comprometimento de 5% da RCL, previsto no artigo 28 da Lei Federal de PPP, faz-se necessária uma análise efetiva de quais são as despesas de caráter continuado a serem consideradas, ou não, para o atendimento da limitação legal.
A complexidade dessa análise decorre do fato de que as PPPs têm objetos geralmente complexos, que envolvem duas modalidades de pagamento, a saber: (i) as contraprestações, devidas somente após a disponibilização dos serviços; e (ii) os aportes, que remuneram investimentos realizados e podem ser pagos antes da disponibilização do serviço. Além disso, as PPPs, usualmente, têm por escopo serviços que, anteriormente, já constituíam uma despesa do ente contratante, não se tratando, portanto, da criação de uma nova despesa de longo prazo.
Diante desse cenário, após muitos anos de omissão na regulamentação dos pontos mencionados, a Portaria STN/MF n.º 138, de 6 de abril de 2023 (“Portaria STN/MF n.º 138/2023”), afinal, estabeleceu normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de Parceria Público-Privada, de que trata a Lei Federal de PPP, celebrados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O artigo 2.º da Portaria supracitada estabelece o seguinte:
“Art. 2.º Para os fins do disposto nos arts. 22 e 28 da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias público-privadas – PPPs contratadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios incluirá:
I – a parcela de contraprestação pecuniária destinada a amortizar os investimentos na infraestrutura implantada para a prestação dos serviços ou realização de obras objeto de parceria público-privada; e
II – as despesas de custeio relativas à prestação de novos serviços derivados da parceria público-privada e que foram efetivamente gerados por esta delegação.
Parágrafo único. A soma de que trata o caput não incluirá:
I – as despesas já realizadas de maneira recorrente nos serviços e bens concedidos que serão objeto da parceria público-privada; e
II – o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos do § 2º do art. 6º da Lei n.º 11.079, de 2004.”
Como se vê, essa Portaria evidenciou a orientação de acordo com a qual, para fins do disposto no artigo 28 da Lei Federal de PPP (limite de comprometimento da RCL), a soma das despesas de caráter continuado, derivadas do conjunto das PPPs, não incluirá as despesas já realizadas, de maneira recorrente, nos serviços e bens concedidos que serão objeto da futura contratação, bem como o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis.
Entende-se, portanto, que a publicação desta Portaria encerrou quaisquer controvérsias a respeito da interpretação de que as despesas já realizadas de maneira recorrente nos serviços e bens concedidos deveriam ser desconsideradas para fins de avaliação do comprometimento do limite de 5% da RCL.
Com isso, restou claro que a soma das despesas de caráter continuado, para fins de verificação do atendimento do limite legal, deverá incluir apenas a parcela da contraprestação destinada a amortizar os investimentos na infraestrutura e o custeio de novos serviços efetivamente gerados pela delegação. Deverão, portanto, ser desconsideradas e excluídas do cômputo as despesas já realizadas, de maneira recorrente, com serviços e bens que integrarão uma PPP, preservando-se, assim, a higidez das finanças, sem onerar o limite de comprometimento com gastos preexistentes.
Como demonstrado ao longo deste artigo, a edição da Portaria STN/MF n.º 138/2023 representou um avanço relevante ao esclarecer, de maneira definitiva, que as despesas já recorrentes anteriormente incorridas pela Administração e o aporte deverão ser excluídos do cômputo para fins do limite legal de comprometimento da RCL. Tal entendimento reflete o real impacto incremental da parceria nas contas públicas e contribui para a segurança jurídica na estruturação de novos projetos.