Licitación y contratación en período electoral

Con la proximidad del inicio del período electoral, surge una duda frecuente, especialmente por parte de representantes de entes gubernamentales: ¿es posible realizar procesos de licitación y contratación de proyectos de infraestructura durante el período electoral? En este sentido, resulta necesario analizar la legislación aplicable a la materia.

En primer lugar, cabe mencionar la ley que establece las normas para las elecciones, la Ley Federal n.º 9.504, de 30 de septiembre de 1997 (“Ley Federal n.º 9.504/1997”), la cual contiene un capítulo específico sobre las “Conductas Vedadas a los Agentes Públicos en Campañas Electorales”. En dicho capítulo, entre los artículos 73 y 78, se establecen restricciones aplicables a los agentes públicos, relacionadas con la contratación de personal, gastos en publicidad e inauguración de obras públicas, con el fin de evitar prácticas capaces de afectar la igualdad de oportunidades entre los candidatos en los procesos electorales, prohibidas para los agentes públicos, sean o no funcionarios.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, se prohíbe nombrar, contratar o, de cualquier forma, admitir, despedir sin causa justificada, suprimir o readaptar ventajas, o por otros medios dificultar o impedir el ejercicio funcional, así como remover, transferir o destituir a servidores públicos en la circunscripción del proceso electoral, durante los 3 (tres) meses anteriores a la elección y hasta la toma de posesión de los electos, bajo pena de nulidad de pleno derecho.

No obstante, es importante destacar que las prohibiciones mencionadas se aplican únicamente a los agentes públicos de las esferas administrativas cuyos cargos se encuentren en disputa en la elección.

De este modo, del análisis de los artículos 73 a 78 de la legislación citada, no se desprende ninguna prohibición para la realización de licitaciones y contrataciones de proyectos de infraestructura durante el período electoral. La única restricción establecida por dicha ley —y de allí surge la idea errónea de la prohibición de licitar y/o contratar durante el período electoral— se refiere a la prohibición de nombrar, contratar o, de cualquier forma, admitir personal, ya sean servidores públicos, cargos de confianza o personas aprobadas en concursos, durante los 3 (tres) meses previos a la elección.

Por lo tanto, la Ley Federal n.º 9.504/1997 no impone ninguna prohibición o restricción a la estructuración, licitación y/o contratación de proyectos durante el año electoral, ya sea de obras y/o servicios contratados bajo la Ley de Licitaciones (Ley Federal n.º 14.133, de 1.º de abril de 2021), concesiones comunes (Ley Federal n.º 8.987, de 13 de febrero de 1995) o Asociaciones Público-Privadas – APP (Ley Federal n.º 11.079, de 30 de diciembre de 2004).

Es importante aclarar que la realización de contrataciones públicas en año electoral, por sí sola, no infringe la Ley Complementaria n.º 101, de 4 de mayo de 2000 (“Ley de Responsabilidad Fiscal”), que establece, a nivel nacional, parámetros relativos al gasto público de cada ente federativo (estados y municipios) brasileño. Solo se configuraría una infracción a dicha legislación, conforme a lo previsto en el artículo 42, en el supuesto de que el Administrador Público contraiga una obligación de gasto: (i) que no pueda ser cumplida íntegramente dentro de los dos últimos cuatrimestres de su mandato; o (ii) que tenga cuotas a pagarse en el ejercicio siguiente sin que exista disponibilidad de caja.

Por consiguiente, no se establece una fecha límite para la contratación en año electoral.

De manera complementaria, conforme al artículo 165 de la Constitución Federal, en concordancia con el artículo 16, § 1.º, inciso II, de la Ley de Responsabilidad Fiscal, lo que efectivamente se exige es la previsión presupuestaria de los gastos relacionados con los compromisos liquidados hasta el último día del año en que ya se haya producido el cumplimiento contractual por parte del particular, así como la provisión de las cuotas a pagarse en los ejercicios siguientes.

El principal objetivo del artículo 42 de la Ley de Responsabilidad Fiscal es evitar la transferencia de obligaciones de una gestión a otra (es decir, impedir que gastos que deberían ser pagados en una gestión lo sean en la siguiente). Además, dicho dispositivo forma parte del Capítulo “Restos a Pagar”, que no se refiere a ningún tipo de ilegalidad. No existe prohibición para la inclusión de gastos en los “Restos a Pagar”, siempre que exista “suficiente disponibilidad de caja” para el pago de las cuotas exigibles en el o los ejercicios siguientes.

Considerando que las concesiones (comunes o Asociaciones Público-Privadas – APP) generan gastos de carácter continuado (esto es, la prestación de servicios públicos y la ejecución de obras que, en general, demandan la asignación de recursos en más de un ejercicio financiero), resultaría inviable exigir que, dentro de los 8 (ocho) meses anteriores al término de un año electoral, el Estado cumpla con los nuevos compromisos asumidos en dicho período, conforme lo exige el citado artículo 42, además de aquellos asumidos en ejercicios anteriores. Una interpretación en sentido contrario, evidentemente, desconocería los principios de razonabilidad y de continuidad de los servicios públicos.

En los contratos de ejecución continuada no existe el concepto de “Restos a Pagar”, ya que: (i) no se considera el valor total de dichas contrataciones (en el caso de una APP, este se encuentra previsto en el propio Plan Plurianual); y (ii) existen cuotas debidamente provisionadas que serán ejecutadas en los ejercicios siguientes, con el fin de cubrir los gastos realizados en el ejercicio en que las obligaciones fueron legalmente asumidas.

En este sentido, la asunción de tales obligaciones en una APP, por ejemplo, es posible siempre que estén previstas en el Plan Plurianual, sean compatibles con la Ley de Directrices Presupuestarias y estén contempladas en la Ley Presupuestaria Anual.

Por lo tanto, una vez observados los requisitos previos a su contratación, desde el punto de vista económico-contable y financiero, los proyectos debidamente estructurados pueden ser perfectamente licitados y contratados durante el período electoral, sin que exista contravención alguna a la Ley Federal n.º 9.504/1997 ni a la Ley de Responsabilidad Fiscal.

Rafaella Borelli y Patricia Ferrari

bajo la coordinación de Marina Cintra