La Participación de Fondos de Inversión en Licitaciones

Proyectos como la APP de Educación del Estado de São Paulo – Lote 1-Oeste[1], la APP de Saneamiento Básico de Paraná – Lote 1[2], y la APP del Rodoanel de São Paulo[3], tienen en común la presencia de fondos de inversión como ganadores de la licitación.

La participación de fondos de inversión en licitaciones de concesiones y asociaciones público-privadas (APP) se ha vuelto cada vez más frecuente. Ante este escenario, resulta necesario evaluar si las exigencias previstas en los pliegos de licitación son compatibles con la naturaleza jurídica de dichos fondos, a fin de permitir su participación.

Este tema ha llamado la atención porque, en experiencias recientes —tanto en la estructuración de proyectos como en la asesoría en procesos licitatorios—, han surgido impugnaciones y cuestionamientos relacionados con los requisitos de habilitación aplicables a los fondos de inversión, los cuales han terminado por dificultar o impedir su participación en los procesos.

De acuerdo con las impugnaciones y cuestionamientos presentados, muchas de las exigencias de habilitación previstas en los pliegos no serían aplicables a los fondos de inversión. Entre ellas, se destacan, para efectos de análisis y consideraciones en el ámbito del presente texto, las siguientes:

(i) Habilitación jurídica: cuáles serían los documentos idóneos para acreditar la constitución y representación del fondo de inversión;

(ii) Regularidad fiscal: inaplicabilidad de las exigencias de certificados para la comprobación de la regularidad fiscal, social y laboral; y

(iii) Calificación económico-financiera: dificultad para acreditar el patrimonio neto mínimo y los índices contables cuando son exigidos en el pliego, así como la inaplicabilidad de la exigencia de certificado de quiebra.

Para evaluarlas, sin embargo, es necesario comprender previamente la naturaleza jurídica de los fondos de inversión.

Como es sabido, los fondos de inversión no poseen personalidad jurídica, consistiendo en una comunidad de recursos organizada bajo la forma de un condominio de naturaleza especial, destinada a la aplicación en activos financieros, bienes y derechos, de acuerdo con la normativa específica aplicable a la categoría del fondo (cf. art. 1.368-C del Código Civil[4], y art. 4º de la Resolución CVM n.º 175/22[5]).

En efecto, al tratarse de entidades sin personalidad jurídica, los fondos de inversión no cuentan con algunas de las documentaciones típicamente exigidas a las empresas con personalidad jurídica. No obstante, en razón de la legislación licitatoria, dicha circunstancia no los exime de cumplir con las exigencias del pliego, debiendo atenderlas mediante documentación equivalente.

Así, en lo que respecta a la habilitación jurídica, dicha exigencia tiene como objetivo demostrar la existencia del licitante y su capacidad para ejercer derechos y asumir obligaciones. Los documentos normalmente exigidos en esta etapa son los actos constitutivos de la sociedad, acompañados de sus últimas modificaciones, o el estatuto, o el contrato social consolidado, así como el documento de designación de los administradores o directores.

En el caso de los fondos, en virtud de su naturaleza, efectivamente no poseen actos constitutivos como los que tienen las sociedades empresariales (por ejemplo, acta de constitución, contrato o estatuto social). Los documentos equivalentes que acreditan su existencia y representación son la deliberación que aprueba su constitución y el reglamento consolidado registrado ante la CVM (cf. art. 7º de la Resolución CVM n.º 175/2022[6]).

Además de estos, suele exigirse al administrador del fondo la presentación de una declaración que: (i) confirme que el fondo se encuentra activo y debidamente registrado ante la CVM; (ii) identifique a la persona física autorizada a actuar en la licitación; y (iii) autorice al fondo a participar en el proceso licitatorio. Dicha autorización deberá acreditarse mediante una deliberación específica o mediante previsión en el propio reglamento, atribuyendo al administrador o gestor, según corresponda, la facultad de celebrar contratos de concesión, autorización u otorgamiento de servicios y uso de bienes públicos.

En lo que respecta a la regularidad fiscal, los cuestionamientos planteados resultan pertinentes, ya que —en teoría— los fondos de inversión no se encuadran como sujetos pasivos tributarios.

Por otro lado, aun cuando no figuren como sujetos pasivos tributarios, los fondos tienen la obligación de inscribirse en el CNPJ (art. 4º[7] y inciso VI del Anexo I de la Instrucción Normativa RFB n.º 2119, de 6 de diciembre de 2022), lo que les permite emitir certificados negativos o certificados para fines de comprobación de no inscripción.

Así, resulta plenamente comprensible que las entidades públicas exijan la presentación de certificados por parte de los fondos de inversión, dado que estos cuentan con plena capacidad para emitirlos, especialmente para evitar la creación de excepciones para un determinado perfil de licitante.

En algunos pliegos se verifica que la comprobación de dicha regularidad se exige al administrador o gestor del fondo, quienes, por poseer personalidad jurídica, estarían sujetos al cumplimiento de dichas obligaciones. Sin embargo, tal exigencia no parece razonable, ya que el administrador o el gestor no responden por las deudas u obligaciones del fondo de inversión que administran o gestionan.

En cuanto a la calificación económico-financiera, normalmente se exige la presentación de certificado de quiebra y balance patrimonial para la comprobación de patrimonio neto mínimo o índices contables.

Respecto del certificado de quiebra, se entiende que no sería aplicable a los fondos de inversión, ya que estos no están sujetos al régimen de quiebra, sino al de liquidación por insolvencia (cf. art. 1.368-E, §1º, del Código Civil).

Si bien poseen inscripción en el CNPJ y, por lo tanto, pueden emitir dicho certificado, su presentación sería ineficaz, ya que no abarca acciones de insolvencia civil. En consecuencia, la exigencia de dicho certificado para fondos de inversión resulta ineficiente para el objetivo que se persigue.

Aunque pueda cuestionarse la legalidad de su exigencia, el documento equivalente al certificado de quiebra aplicable a los fondos sería el certificado de distribución civil que contemple acciones de insolvencia civil, con el fin de verificar si existe alguna solicitud de declaración de insolvencia contra determinada clase de cuotas del fondo.

Finalmente, tampoco sería adecuado exigir el cumplimiento de dicha exigencia al administrador o gestor del fondo, ya que se trata de personas jurídicas distintas, cuyas situaciones económicas no se confunden con el patrimonio del fondo.

Inclusive, en el caso de que el administrador o gestor del fondo entre en recuperación judicial, quiebra o intervención, el liquidador, el administrador temporal o el interventor estarán obligados a cumplir con sus obligaciones, lo que indica que los efectos de la recuperación, quiebra o intervención del administrador o gestor no se reflejarán en el fondo (art. 133[8] de la Resolución CVM n.º 175/22).

En relación con el balance patrimonial, los fondos están obligados a mantener estados contables conforme a la normativa de la CVM. En este sentido, el cumplimiento de esta exigencia del pliego se realizaría mediante la presentación de los estados contables consolidados, compuestos por balance patrimonial, estado de resultados del ejercicio y estado de flujos de efectivo, debidamente auditados por auditor independiente registrado ante la CVM y divulgados conforme a la normativa aplicable (cf. Sección III – Estados Contables e Informes de Auditoría de la Resolución CVM n.º 175/2022[9]).

En algunos casos, se verifica la posibilidad de presentar el último informe trimestral remitido a la CVM, acompañado de una declaración del administrador y de un contador habilitado indicando el patrimonio neto del fondo (cf. art. 27, inc. III de la Resolución CVM n.º 175/2022[10]). Si bien es aceptada en algunas licitaciones, es importante destacar que dicha información no se encuentra auditada.

Como se observa, efectivamente algunos requisitos de habilitación exigidos en los pliegos de licitación resultan incompatibles con la naturaleza jurídica de los fondos de inversión. Así, considerando que, al momento de la elaboración de los pliegos, las entidades públicas no pueden crear excepciones para un determinado perfil de participantes —en virtud del principio de igualdad— ni exigir documentos distintos de aquellos previstos por la ley —en observancia del principio de legalidad—, se revela necesaria cierta flexibilización o, al menos, una adecuada comprensión de los documentos de habilitación presentados por los fondos, en razón de su naturaleza jurídica y en observancia del principio del formalismo moderado.

De este modo, para garantizar la amplia participación de licitantes con capacidad técnica y financiera para ejecutar el objeto contractual, resulta esencial que las exigencias de habilitación, además de limitarse estrictamente a aquellas previstas por la ley y necesarias para el inicio de la ejecución del contrato, sean claras y compatibles con el perfil de los participantes del proceso licitatorio, a fin de evitar el cumplimiento de exigencias materialmente imposibles en razón de la naturaleza jurídica del licitante.

Rafael Silva Dantas.

[1] El Consorcio Novas Escolas Oeste SP, conformado por Engeform y el fondo Kinea, resultó ganador del proceso. Disponible en: https://exame.com/brasil/leilao-escolas-sp-consorcio-novas-escolas-sp/. Acceso: 19/05/25.

[2] El Consorcio Consultoria, conformado por la empresa AEGEA y los fondos Perfin y Kinea, resultó ganador del proceso. Disponible en: https://www.aen.pr.gov.br/Noticia/Saneamento-Consultoria-arremata-primeira-PPP-da-Sanepar-que-preve-R-12-bilhao-de. Acceso: 19/05/25.

[3] El fondo Via Appia resultó ganador del proceso. Disponible en: https://www.cnnbrasil.com.br/economia/macroeconomia/via-appia-concessao-rodoanel-norte-sp-2023/. Acceso: 19/05/25.

[4] Ley Federal n.º 10.406/02. Art. 1.368-C. El fondo de inversión es una comunidad de recursos, constituida bajo la forma de condominio de naturaleza especial, destinada a la aplicación en activos financieros, bienes y derechos de cualquier naturaleza.

[5] Resolución CVM n.º 175/22. Art. 4º El fondo de inversión es una comunidad de recursos, constituida bajo la forma de condominio de naturaleza especial, destinada a la aplicación en activos financieros, bienes y derechos, conforme a la normativa específica aplicable a la categoría del fondo.

[6] Resolución CVM n.º 175/22. Art. 7º El fondo de inversión debe constituirse mediante deliberación conjunta de los prestadores de servicios esenciales, a quienes corresponde aprobar, en el mismo acto, su reglamento.

[7] Instrucción Normativa RFB n.º 2119/22. Art. 4º Todas las entidades domiciliadas en Brasil están obligadas a inscribirse en el CNPJ, así como cada uno de sus establecimientos ubicados en Brasil o en el exterior, antes del inicio de sus actividades, conforme al Anexo I.

Anexo I – ENTIDADES OBLIGADAS A INSCRIBIRSE EN EL CNPJ: VI – los clubes y fondos de inversión nacionales y los inversionistas no residentes constituidos conforme a las normas de la Comisión de Valores Mobiliarios (CVM).

[8] Resolución CVM n.º 175/22. Art. 133. En caso de decretarse intervención, administración especial temporal, liquidación extrajudicial, insolvencia o quiebra de un prestador de servicios esencial, el liquidador, el administrador temporal o el interventor, según corresponda, quedará obligado a cumplir con lo dispuesto en esta Resolución.

[9] Resolución CVM n.º 175/22. Art. 19. El administrador debe remitir a la CVM, por medio de sistema electrónico disponible en la red mundial de computadoras, la siguiente información: I – trimestralmente, dentro de los 15 (quince) días posteriores al cierre del trimestre civil correspondiente: a) el valor del patrimonio neto del fondo y, de existir, de sus clases de cuotas; y b) el número de cuotas emitidas. II – semestralmente, dentro de los 60 (sesenta) días contados desde el cierre del semestre correspondiente: a) informe semestral; y b) relación de las demandas judiciales o extrajudiciales. III – anualmente, dentro de los 90 (noventa) días contados desde el cierre del ejercicio correspondiente, los estados contables del fondo, acompañados de los dictámenes de auditoría independiente.

[10] Resolución CVM n.º 175/22. Art. 27. El administrador es responsable de: (…) III – remitir el informe mensual a la CVM, por medio de sistema electrónico disponible en la red mundial de computadoras, conforme al modelo previsto, dentro del plazo de 15 (quince) días posteriores al cierre del mes al que se refieran las informaciones.